广州天河区刑事律师事务所

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“订金”和“定金”，哪个可以退？

一房多卖，各买受人均要求继续履行的顺序为：已办理过户登记（已过户登记的有权要求确认所有权已转移）—>已办理预告登记（在登记有效期内有权请求继续履行）—>已经交房—>已申请过户—>先办理网签或预售备案—>合同成立在先。恶意抢先办理过户或预告登记的，不能**于已交房买受人；查封期间占有，不能对抗申请查封买受人。涉及其他人顺序的，追加其他人参加诉讼。

连环买卖均未办理过户登记的，较终买受人起诉签约人协助办理过户的，追加其他当事人为*三人参加诉讼，并判决依次办理过户登记，*三人抗辩理由成立的，驳回较终买受人诉求。尚未办理过户登记，买受人只享有债权不享有物权（只能要求办理过户手续，不能要求确认所有权）。买受人起诉要求办理过户手续的，应在举证期限内递交购房资格证明。借名买房有效，借名人享有债权不享有物权（只能要求办理过户手续，不能要求确认所有权，要求过户的必需具备购房资格），**人擅自出售房屋，借名人无权追回。

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我们把福利房买卖合同分为三种情形：1.约定将来取得商品房房产证后买卖合同方才生效的合同；2.约定将来取得商品房房产证后办理物权转移登记的合同；3.未约定以将来取得商品房房产证后作为合同生效条件或者作为履行过户义务条件的合同。

**种情形属于合同法规定的附生效条件的合同，这个生效条件就是具备卖方取得商品房房产证（更准确的说是具备办理物权转移登记条件），附上这样的生效条件并不违反法律、行政法规强制性规定。生效条件成就前，合同成立但不生效；生效条件成就后，除非具有其他导致合同无效的情形，否则当卖方取得商品房房产证进而生效条件成就时，合同合法有效。即便买方在合同生效前就已预先支付全部或部分购房款，也属自愿处分行为，不因此影响合同效力。

*二种情形是基于对合同履行障碍的认识和预判基础上，对卖方履行义务期限的合理约定，这样的约定首先避免了因法律上和事实上履行不能而使卖方承担不合理的违约责任，也不会导致买方在起诉后因法律上和事实上履行不能而被*依据《合同法》110条驳回诉讼请求，此时履行义务不存在履行障碍，不但不违反法律、行政法规强制性规定，甚至都不违反房产管理调控政策，也不损害公共利益，自然合法有效（因其他原因导致合同无效的情形不在考虑范围内）。这一模式不但不损害公共利益，反而值得充分肯定、鼓励。

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案例：甲与乙签订冰箱买卖合同，约定乙于合同订立后30 日内向甲出售100台冰箱，单价1000元，乙负责申请托运，交货地点为甲公司所在地，货到付款。乙于合同订立后*10天发出了100台冰箱。甲于冰箱发出当日向乙表明自己无能力付款。

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乙寻找新买家，3天后与丙(丙与甲同处一地)签订合同，约定：丙买下100台托运中的冰箱，每台单价900元，丙于订立合同时向乙公司支付10000元定全，货到后15天内付清；如违约，违约方应承担合同总价款20％的违约金。乙与丙订约后告知甲解除合同。

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冰箱托运后的*4天遇上泥石流，毁损30台。丙于冰箱托运后*5日收到70台完好无损的冰箱，丙以其未能如约收到100台冰箱为由拒绝向乙付款，并主张乙双倍返还定金并支付违约金。

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? （1）乙在与甲的合同履行期届满前主张解除合同是否有合法依据?（2）在此解除合同的情形下，乙是否可以向甲主张违约责任?（3）遭遇泥石流而毁损的冰箱的损失应由谁承担，丙的主张能否得到支持?

律师分析：A公司可以主张免责。《合同法》规定了自然灾害为法定的免责事由，而山洪暴发属于自然灾害之一。不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”常见的不可抗力有: 1、自然灾害如地震、台风、洪水、海啸等。

A公司不能主张免责。我国《合同法》规定的免责事由只有两种，分别是约定的免责事由和法定免责事由。约定免责事由是指，当事人通过合同约定来免除承担违约责任的事由；法定免责事由是指，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。而A公司行为不

属于两种免责事由之一，所以不能免责。 

《担保法》规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的数额由双方当事人约定，但不得**过主合同标的额的20%。 **过部分属于违法，只能按20％收取，合同约定**过20％的比例的，也按照20％收取，其他部分必须退还另一方。

广东鑫霆律师事务所**律师团队是广东鑫霆律师事务所专业房产律师团队，团队律师均名校毕业，执业经验丰富。邹强律师团队25年执业经验，专业代理房产买卖合同、承包合同、运输合同、二手房买卖纠纷，商品房买卖纠纷，征地拆迁补偿纠纷及商铺租赁纠纷案件，多年来累积了丰富的执业经验及办案技巧。25年的执业精神赢得了当事人的充分信赖。

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